Las necesidades básicas como mejor fundamento para los derechos humanos y su relación con los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano (Sesión del 5 de octubre de 2010)

Exposición a cargo de Juan Manuel Sosa Sacio

Resumen de la exposición:

Contemporáneamente se entiende que los derechos humanos y fundamentales encuentran su principal sustento en la dignidad de la persona humana. No obstante, tal idea de “dignidad humana” es muy difusa y tiene un alto contenido moral y metafísico, lo que no permite generar consensos en torno a su contenido y, por el contrario, puede ser llenada de manera subjetiva y hasta arbitraria.

 

De otra parte –sobre todo en el ámbito nacional– es extendida la tesis de que la noción “derechos humanos” equivale a las de “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”. Creemos que la equiparación de estas tres categorías genera varias distorsiones en el plano teórico respecto y a la protección concreta de los derechos.

A partir de ambas consideraciones, planteamos (1) establecer un mejor fundamento que la dignidad humana para los derechos básicos, y (2) distinguir entre los conceptos de “derechos humanos”, “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”. Así, consideramos que los derechos humanos encuentran adecuado fundamento en la noción política y ética (no metafísica) de “necesidades básicas”, las que consideramos vinculadas a tres fuentes teóricas e ideológicas: la teoría de las necesidades humanas (cfr. Agnes Heller y María J. Añón), la idea de libertad como “desarrollo de capacidades” (Amartya Sen y Martha Nussbaum) y la tradición política republicana. Desde nuestra perspectiva, una noción de “derechos humanos” anclada en la idea de satisfacción de necesidades básicas constituye un imperativo ético y a la vez político, al referirse a necesidades humanas reales y urgentes, que son exigibles independientemente a discrepancias morales, filosóficas o religiosas.

 

Ahora bien, al tratarse de una exigencia ética y política amplia, estos “derechos humanos” deberían estar reconocidos siempre en las Constituciones nacionales. Pero ello no sucede siempre así: cada Estado finalmente decide cuáles son sus “derechos fundamentales” en correspondencia con su específico ordenamiento de valores. Asimismo, las constituciones reconocen otros derechos además de los fundamentales, que también aluden a posiciones jurídicas de ventaja para las personas, pero no tienen un respaldo sustantivo especial, los cuales serían solo “derechos constitucionales”. Realizada esta distinción, tenemos que “derechos humanos” es un concepto prescriptivo, un “deber ser” que permite analizar la justicia básica o la “corrección” de un ordenamiento jurídico, mientras que “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” son nociones descriptivas, de distinto valor debido a consideraciones consagradas en los propios textos constitucionales, prevaleciendo, claro está, los derechos fundamentales sobre los constitucionales.

 

Ambas cosas, es decir, la justificación de los derechos humanos a partir de la noción (no metafísica) de necesidades básicas como la distinción entre los derechos humanos, fundamentales y constitucionales, tiene los siguientes corolarios y efectos prácticos: la obligación (metajurídica) de positivizar los derechos humanos; la distinción entre máximas universales y culturas concretas sobre los derechos; la obligación de no reconocer como fundamentales bienes de contenido bagatela; la vacuidad de la distinción entre derechos de libertad y derechos sociales; la interpretación de los derechos en pugna o conflicto prefiriendo los más cercanos a las necesidades básicas y los derechos fundamentales; la protección calificada a través de los procesos constitucionales; las preferencias y prioridades al implementar políticas públicas.

La dimensión objetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales (Sesión del 21 de agosto de 2010)

Exposición a cargo de Liliana Salomé Resurrección

Resumen de la exposición:

En nuestro país, algunos procesos constitucionales han sido diseñados con el propósito de que toda persona cuente con una vía procesal sencilla, rápida y efectiva para la protección de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Tal es el caso de los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data, que pueden ser agrupados bajo la denominación de procesos constitucionales “de tutela de derechos fundamentales” o “de libertad”.

 

Tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se ha hecho referencia a la “doble dimensión” de este tipo de procesos para aludir a sus dos finalidades esenciales: en primer lugar, la protección de los derechos fundamentales de las personas en situaciones concretas (dimensión subjetiva); y, en segundo lugar, la interpretación y defensa de la Constitución, finalidad que trasciende el caso concreto (dimensión objetiva). Pero ¿cuál es el fundamento de dicha afirmación? Es decir, ¿cuáles son las razones por las que se podría atribuir una “doble dimensión” a los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales?

 

Para dar respuesta a estas interrogantes consideramos que será importante tener en consideración que un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia admite, en la actualidad, que los derechos fundamentales presentan una doble dimensión: subjetiva y objetiva. Por tanto, la doble dimensión de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales no haría más que traducir en términos procesales aquello que ocurre en el plano material. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que si bien en nuestro país estos procesos no son conocidos únicamente por el Tribunal Constitucional (TC), su “dimensión objetiva” se hace más evidente cuando llegan a conocimiento de dicho colegiado. Ello se debe, en buena cuenta, a la posición que ocupa el TC como intérprete último de la Constitución en nuestro país y a la importancia de su sentencia desde la perspectiva del sistema de fuentes del derecho.

 

A modo de ejemplo, podemos señalar que en el caso Julia Eleyza Arellano Serquén (STC 2579-2003-HD/TC), el TC constató que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), que era la parte demandada en el proceso, había vulnerado el derecho de acceso a la información pública de la demandante debido a que venía realizando una interpretación de su ley orgánica que no era conforme con la Constitución. Por este motivo el TC declaró fundada la demanda y ordenó la entrega de la información solicitada; pero, además, declaró la existencia de un “estado de cosas inconstitucionales” y dirigió una exhortación al CNM para que adecuara su actuación a la Constitución y se abstuviera de incurrir nuevamente en el mismo acto lesivo.

 

A partir de la publicación de la sentencia que puso fin a dicho proceso, el CNM quedó impedido de volver a interpretar su ley orgánica en el sentido que lo venía haciendo pues se trataba de una interpretación incompatible con la Constitución, concretamente con el inciso 5 de su artículo 2, que consagra el derecho de acceso a la información pública. De esta manera, a partir de la resolución de un caso particular, el TC tuvo la posibilidad de garantizar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y, además, extendió los efectos de su sentencia beneficiando a todas aquellas personas que, sin haber formado parte del proceso, se encontraban en la misma situación que la demandante.

El caso mencionado es sólo un ejemplo –quizá uno de los más claros– de que los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales tienen una importancia que trasciende el caso concreto pues contribuyen a la depuración del ordenamiento jurídico, garantizando así la supremacía de la Constitución.

Otras técnicas que, consideramos, pueden ser analizadas desde una perspectiva similar, son: la del precedente constitucional (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) y la posibilidad de que el juez constitucional emita un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a haber cesado la agresión o haberse convertido en irreparable (artículo 1, último párrafo, del Código Procesal Constitucional).

La rebeldía del legislador: reflexiones en torno al objeto del proceso de inconstitucionalidad (Sesión del 9 de julio de 2010)

Exposición a cargo de Jose Miguel Rojas Bernal

 

Resumen de la exposición:

El tema problema de la investigación propuesto se refiere a la aprobación por el Congreso de una ley idéntica a una ya declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, los temas-problema que intentarán abordarse son los cuatro siguientes: a) la “tensión” existente entre el Tribunal Constitucional y el Congreso de la República en orden a la interpretación “final” de la Constitución y la ley; b) la sentencia de inconstitucionalidad (sentencia estimatoria que declara la inconstitucionalidad de una norma), sus efectos y su eficacia en nuestro ordenamiento jurídico; c) la presunción de constitucionalidad de las leyes: su fundamento, sus presupuestos y la posibilidad de ser derrotada en ciertos casos; y finalmente d) los mecanismos procesales para revertir la situación detectada.

De primera mano, debe tenerse presente que, al momento de emprender su labor de control normativo, el Tribunal Constitucional realiza dos interpretaciones: a) la interpretación de una o varias disposiciones de la Constitución (norma parámetro); y b) la interpretación de una o varias disposiciones contenidas en la ley (norma impugnada). En el primer caso, la sentencia de inconstitucionalidad despliega un efecto positivo, pues dicha interpretación no sólo sirve de parámetro para el juicio concreto, sino que también es vinculante para todos los operadores jurídicos en el futuro. En el segundo caso (interpretación de la ley), la sentencia de inconstitucionalidad despliega un efecto negativo, pues expulsa la ley (y con ella, todos sus posibles contenidos normativos) del ordenamiento jurídico.

En ese contexto, es factible señalar que una primera cuestión que plantea la problemática de la “rebeldía del legislador” consiste en la presunción de constitucionalidad que es posible predicar de una ley así emitida. Como se sabe, el fundamento de dicha presunción radica en la “dignidad democrática” de la ley emanada del Parlamento (Ferreres Comella), lo que abarca tanto a la interpretación de la Constitución así como de la propia ley. En tal sentido, cabe preguntarse: ¿goza la ley inconstitucional homogénea de tal presunción? A nuestro criterio, la respuesta es negativa, pues la aprobación de una ley de estas características viola el criterio de corrección funcional, a la cual también está sometido el Congreso. Más bien, a decir nuestro, dicha norma estaría afecta a una “presunción de inconstitucionalidad”, lo que trae como consecuencia que en un eventual juicio de constitucionalidad se debería ser “menos deferente” hacia el legislador, aplicando una sanción más drástica.

De ahí que, entre las opciones destinadas a corregir o prevenir este “nuevo contexto de inconstitucionalidad”, podríamos ensayar las siguientes:

a) La interposición de un nuevo proceso de inconstitucionalidad.

b) La interposición de un proceso de amparo contra la nueva norma emitida.

c) La interposición de un “incidente” de “norma lesiva homogénea”.

d) La interposición de un “mecanismo de ejecución” de la sentencia de inconstitucionalidad primigenia.

e) Los mecanismos de control previo (poder de veto del Presidente de la República, remisión al Tribunal Constitucional de la ley aprobada mas no promulgada, etc.)

Desde luego, algunos de los problemas que quedan por resolver son, entre otros, qué se puede entender por “norma homogénea” (vale decir, ¿debe ser manifiestamente homogénea?), así como la posibilidad de entender que la norma promulgada con afectación de la sentencia de inconstitucionalidad pueda ser considerada “nula” desde su inicio en el contexto del nuevo proceso de inconstitucionalidad.

La eficacia de los derechos sociales en las relaciones entre particulares. Fundamento, posibilidades y límites (Sesión del 5 de junio de 2010)

Exposición a cargo de Felipe Johan León Florián.

Resumen de la exposición:

La Constitución vincula no sólo a los poderes públicos, sino también a los particulares. Con esta idea se quiere expresar que la Carta Magna no sólo es fuente de obligaciones para el Estado, es decir, no sólo es el faro que ilumina la construcción de las institucionales estatales, sino que es fuente de deberes también para los particulares, esto es, que sus disposiciones deben orientar también su conducta en determinados casos. Es decir, no sólo es fuente de una determinada moral social institucional, sino también de una específica moral interindividual. Esa moral no es otra que la de la dignidad humana, los valores constitucionales y los principios y derechos fundamentales contenidos en la Carta Constitucional. Tomando en serio esta idea, en la dogmática constitucional se ha dicho concluyentemente que los derechos fundamentales son vinculantes para los particulares, según la característica propia de cada derecho y según las circunstancias que rodeen su realización.

La doctrina, sin embargo, sólo se ha centrado en estudiar la eficacia directa frente a particulares para el caso de los derechos fundamentales de primera generación, o los así llamados derechos civiles y políticos. Dicha eficacia para el caso de los derechos sociales no ha sido abordada, aún cuando existe cada vez más mayor incidencia de actores no estatales en la realización de estos derechos. Esta incidencia ha sido apuntada, por lo demás, en múltiples documentos de las Naciones Unidas, generándose un interesante debate respecto a la responsabilidad de las empresas con relación a estos derechos.

La idea de una eficacia directa de los derechos sociales aparece problemática, sin embargo, desde que parecería indicar que todos tenemos deberes para con las privaciones de todas las personas de nuestra comunidad, hipótesis que resulta harto problemática de sostener. No obstante dicha impugnación, absolutamente legítima por afectar un principio general de libertad de acción, la seguridad jurídica y la estabilidad y certeza del Derecho, existen ciertos casos no menores donde puede postularse dicha eficacia directa. Como se desarrolla en la investigación que estamos efectuando, hay supuestos donde los particulares quedan en disposición absoluta de proveer los bienes que satisfacen los derechos sociales, por lo que se genera sobre éstos el deber de proveimiento adecuado de los mismos (el caso de las entidades privadas que brindan servicios públicos); o casos donde un particular se coloca en posición de garante de las necesidades básicas (como en el caso de las empresas-comunidad), por lo que recae sobre él un deber especial de protección. Además, se dan supuestos donde la justa distribución de beneficios y cargas de una actividad económica debe suponer la preocupación del particular por determinadas necesidades básicas de las personas afectadas (el caso de la investigación biomédica y el derecho a la salud, el principio del beneficio compartido entre las empresas extractivas y las comunidades indígenas, o los deberes del empleador frente a trabajadores sujetos a relaciones de tercerización o subcontratación laboral). En todos estos casos, el deber de solidaridad viene impuesto a un particular no sólo por la vinculación normativa a los derechos sociales, sino también por la presencia de determinadas circunstancias fácticas, que hacen preponderante la presencia del particular frente a la satisfacción de un derecho social.

Si la responsabilidad de la sociedad con la dignidad humana es un principio fundamental del Estado Constitucional (tal como lo establece el artículo 1 de la Constitución), la indagación sobre en qué circunstancias resulta exigible dicha responsabilidad resulta esencial. Razonar adecuadamente sobre el fundamento de dicha responsabilidad y estudiar las circunstancias prácticas en las cuales se presentaría la eficacia mencionada es el objeto principal de la investigación que se realiza. De allí el rótulo de “fundamento y posibilidades” de la eficacia de los derechos sociales en las relaciones entre particulares. Lo de los “límites” de dicha eficacia viene exigido por los riesgos de una aplicación desproporcionada de esta responsabilidad, que termine afectando no sólo los límites morales del sacrificio justo –y con ello la libertad y autonomía personales–, sino también los factores económicos de eficiencia y progreso, tan necesarios también para la ampliación de las libertades fundamentales de todos los ciudadanos. En un breve incurso en el análisis económico del Derecho debe examinarse este aspecto de los límites que debe tener la eficacia de los derechos sociales en las relaciones entre particulares.

Legitimidad y límites del Tribunal Constitucional II (Sesión del 29 de marzo de 2010)

Asistentes: Andrea Lostaunau, Carolina Canales, César Zarzosa, Ivar Calixto, Johan León, José Miguel Rojas, Juan Manuel Sosa, Úrsula Indacochea.

Expusieron: Carolina Canales y César Zarzosa

Documentos:

• Carolina Canales - Límites del Tribunal Constitucional (esquema)

• César Zarzosa - Posibilidades y límites del juez constitucional


Conclusiones de la tercera mesa de debate

1. La consolidación del Estado Constitucional se ha llevado a cabo en un proceso continuo y complejo de afirmación de la democracia y los derechos fundamentales. Estos dos elementos son esenciales para la comprensión cabal del fenómeno constitucional contemporáneo. Corresponde al juez constitucional la difícil tarea de encontrar el equilibrio adecuado entre estos dos elementos, propendiendo a su mayor realización.

2. En nuestro país, la labor de la justicia constitucional ha sido importante para afirmar la consolidación de la democracia, y para promover desde la jurisprudencia la vigencia efectiva de los derechos fundamentales así como un mayor grado de apego de los gobernantes y gobernados a los valores del texto constitucional; confirmando, de ese modo, el balance positivo de los tribunales constitucionales en tiempos de transición democrática.

3. Como herramienta para el logro de dicho fin, el Tribunal Constitucional peruano muchas veces ha echado mano de concepciones de la interpretación y del proceso constitucional más bien activistas, como ha sido el caso de la “autonomía procesal” y de las “sentencias interpretativas”. Estas categorías, sin embargo, también han generado preocupación debido al manejo a veces indiscriminado de ellas, por lo que se requiere la fijación de criterios claros para su uso; tópico que, por lo demás, se desenvuelve dentro una discusión mayor acerca de los límites para la actuación del Tribunal y, por supuesto, a su legitimidad.

4. Como ya quedó sentado en la sesión anterior, la legitimidad puede ser de origen y de ejercicio. Respecto a la primera, se asume que ella es importante, aunque no suficiente. Dicha legitimidad debe verse necesariamente complementada por una legitimidad de ejercicio. Sobre ésta, sin embargo, las posiciones no son pacíficas, pues la forma cómo el Tribunal se legitima en la praxis puede fundarse en diversos criterios, unos más importantes que otros según la postura que se adopte. Así, por ejemplo, puede encontrarse una legitimidad basada en el consenso ciudadano que logre la decisión adoptada, en ayudar a que los procedimientos democráticos traduzcan de mejor forma las expectativas ciudadanas, en la importancia de lo decidido para una específica minoría, en la vigencia efectiva de derechos civiles y políticos que promueva, en el respeto a los procedimientos establecidos para su actuación, en la interpretación coherente y razonada de sus resoluciones o en el respeto a sus propios precedentes.

5. Dentro de la vertiente de legitimidad de ejercicio, más controversial resulta la discusión acerca de la naturaleza mayoritaria o contramayoritaria del TC. Para algunos, el TC debería responder con el mayor celo y sensibilidad posible a las demandas ciudadanas mayoritarias, procurando siempre la búsqueda del consenso mayoritario en sus decisiones (legitimación democrática), mientras para otro grupo, el Tribunal debería actuar, más bien, como un órgano de contrapeso a decisiones mayoritarias que busquen ahogar o impedir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de determinadas minorías desaventajadas (poder contramayoritario).

6. Pese a esta discusión, se entiende que el juez constitucional debe tener en cuenta tanto el proceso racional de elaboración de una decisión, que se refleja en la corrección de los argumentos, como la incrustación de dicho proceso racional en una discusión pública de gran alcance, que supone la representación de los intereses de la sociedad en el horizonte de decisión del juez, a efectos de lograr un adecuado equilibrio entre el Derecho y la política.

7. Con todo, no debe sobredimensionarse el papel del juez constitucional en la configuración de la política y en la vigencia real y actuante de la democracia constitucional y los derechos fundamentales. Un papel importante, el más trascendente a veces, le corresponde a los órganos de democracia representativa. Creer ciegamente en las bondades de la justicia constitucional, puede llevarnos a alejarnos acríticamente de la realidad constitucional.

8. Los límites que debe tener en cuenta el TC en el ejercicio de su función jurisdiccional han sido postulados por la doctrina de muchas maneras y pueden reconducirse a los métodos de interpretación constitucional propuestos por Konrad Hesse (corrección funcional, unidad de la Constitución, concordancia práctica, fuerza normativa), la autorrestricción judicial y el texto literal de la norma constitucional. Adicionalmente, los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos son un parámetro de medición de la actuación del juez constitucional y por ende también un límite.

9. Aunque en el tema de la autorrestricción, el límite podría parecer no muy claro, pues queda a la discreción del propio órgano jurisdiccional; al respecto, una concreción de dicho principio podría alcanzarse a partir de la consideración de lo que se entiende por prudencia. Este concepto no refleja, sin embargo, un arcano oscuro o metafísico, sino simplemente la atención que debe prestar el juez constitucional a las consecuencias de sus decisiones y a los propios fundamentos de su legitimidad institucional, arriba señalados.

10. Asimismo, se plantó que deben existir medidas concretas que permitan un mayor control sobre las decisiones del Tribunal. Así, por ejemplo, que el Consejo Nacional de la Magistratura tenga control sobre ciertas decisiones controversiales del Colegiado, o que se haga público quién fue el magistrado ponente del caso, para su fácil identificación ante la opinión pública. Igualmente, se hace notar la necesidad de contar con una mayor y mejor regulación en el funcionamiento de las salas del Colegiado y de que exista armonía en la jurisprudencia de ambas conformaciones.

11. La puesta en la agenda de un proyecto legislativo que busca, una vez más, limitar al Tribunal Constitucional, demuestra cómo la temática en cuestión se encuentra en plena vigencia y requiere de una permanente deliberación.

Legitimidad y límites del Tribunal Constitucional I (Sesión del 4 de marzo de 2010)

Asistentes: Carolina Canales, César Zarzosa, Ivar Calixto, Johan León, José Miguel Rojas, Juan Manuel Sosa, Maribel Málaga.

Expusieron: Juan Manuel Sosa e Ivar Calixto

Documentos:

· Juan Manuel Sosa - Límites y posibilidades del Tribunal Constitucional

· Ivar Calixto - La pérdida de legitimidad del Tribunal Constitucional (dic 2008-dic 2009)

Conclusiones de la segunda mesa de debate
 

1. Pueden explorarse diversos tipos de legitimidad del Tribunal Constitucional. En la conversación se mencionaron la legitimidad de origen (pues los magistrados provienen de una elección en el Congreso y porque el propio poder constituyente ha incorporado este organismo constitucional), la legitimidad social (pues debe resolverse no sobre la base de tecnicismos, sino problemas de fondo vinculados a la concreta tutela de derechos) y la legitimidad basada en la argumentación de sus decisiones (lo resuelto debe estar correctamente argumentado).

La legitimidad de origen es insuficiente, es de mayor importancia la legitimidad de ejercicio, es decir, cómo se resuelve y se justifica la decisión.

2. Se cuestiona la visión que se tiene del Tribunal Constitucional como un órgano exclusiva o principalmente “contramayoritario”. Así, es razonable entender al Tribunal como contramayoritario cuando se opone a pretensiones inconstitucionales del parlamento (o mayorías políticas en general), pero se hace mal cuando no se entiende que en el Estado Constitucional todo poder emana de la ciudadanía, incluyendo el del Tribunal, por lo que no puede ponerse en el extremo contrario a esta.

La sintonía del Tribunal con la sociedad le da cierta legitimidad democrática, pues la democracia es más que elecciones. Asimismo, los procesos constitucionales mismos son democráticos en la medida que permiten la participación y confrontación de las partes (generan democracia y ciudadanía). En ambos casos, se produce una legitimidad a partir del diálogo (social y entre las partes).

Ahora bien, el Tribunal Constitucional no forma voluntad política ni representa directamente lo que la mayoría piensa, como sí lo hacen los poderes políticos. En tal sentido no sería un poder político en sentido estricto, si bien algunas de sus decisiones tienen trascendencia política. Debe considerársele más bien como un “socio menor del legislador” (Aaaron Barak).

3. En el constitucionalismo contemporáneo no existe oposición entre democracia y derechos fundamentales. Los derechos sustentan a la democracia y solo en democracia es posible un cabal ejercicio de los derechos y su plena satisfacción. Por tanto, la labor del Tribunal –y del Estado Constitucional en general– no implica decidir por la preferencia entre el respeto a las mayorías o a los derechos constitucionales.

4. Ahora bien, es claro que el principal fundamento del Tribunal Constitucional está en los derechos y en su defensa, así como en la corrección de las mayorías justamente en salvaguarda de los bienes básicos de la comunidad política (como son los derechos fundamentales); no obstante, la Constitución también contiene bienes e intereses sociales y públicos. Al respecto, no puede preferirse anticipadamente la primacía de los derechos individuales o de los intereses públicos. La labor del Tribunal en este caso, es tratar de lograr el adecuado equilibrio entre la individualidad de una persona que no puede ser afectada en ciertos atributos básicos y la satisfacción de ciertas necesidades básicas que importan al conjunto de la sociedad.

La problemática de los pueblos indígenas en nuestro país. Entre la protesta social y el derecho constitucional (Sesión del 10 de febrero de 2010)

Asistieron: Andrea Lostaunau, César Zarzosa, Ivar Calixto, Johan León, Juan Manuel Sosa, Maribel Málaga.

Expuso: Johan F. León

Documentos:
· Derecho a la consulta de los pueblos indígenas (Informe Defensoría)· Discurso de la defensora del pueblo ante la Comisión Bagua (Relación de hechos)
· Informe final de la Comisión Bagua

Conclusiones de la primera mesa de debate

Muy a menudo se dice que la función de un Tribunal Constitucional en el esquema de la arquitectura constitucional contemporánea es la pacificación, ordenación o composición de un conflicto de naturaleza constitucional, esto es, la solución de un conflicto que compromete seriamente el normal desarrollo de nuestra vida pública. Esta forma de ver la justicia constitucional, que hemos aprendido en los manuales más clásicos sobre el tema, tiene, sin embargo, una fuerte connotación histórica y marca una señal del problema principal del derecho constitucional de nuestro tiempo.

Dicha concepción es tributaria pues, entre otras influencias, de Rudolf Smend que la desarrolló en plena época de la turbulenta República de Weimar. No representó otra cosa que el intento de conciliar mediante el derecho y la Constitución, la fuerte polaridad que existía en la sociedad alemana de ese entonces (entre izquierda y derecha, que se repetía en muchos otros países de manera más o menos crítica). Los valores que se encontraban en la Constitución debían ayudar a solucionar, por vía de la interpretación, el conflicto que a veces parecía irreconciliable, entre la libertad y la igualdad, que enfrentaba a dos tendencias políticas cada vez más lejanas la una de la otra: el liberalismo y el socialismo o comunismo.

Esta postura reflejada en su doctrina de la función integradora del texto constitucional caló pues muy hondo cuando luego de la Segunda Guerra Mundial los juristas alemanes asumirían como propia de la justicia constitucional dicha cualidad conciliadora (Hesse, es un ejemplo muy conocido). En los tiempos actuales, aún cuando el conflicto ideológico entre socialismo y liberalismo ha cedido mucho, el dato de la pluralidad valorativa de la sociedad ha sido resaltado como un signo identitario de nuestro tiempo (Isaiah Berlin, entre otros). El pluralismo cultural o multiculturalismo, expresado en la coexistencia de muchas culturas dentro de una misma sociedad nacional, es quizás la expresión más tangible de dicha realidad plural y ha irrumpido hace ya algunos años como uno de los temas más sensibles y conflictivos de la agenda política de casi todos los países del mundo. En Europa, producto de la convivencia de culturas a la que ha obligado el fenómeno de la inmigración, en América gracias a la irresuelta situación de exclusión de los pueblos indígenas y a los cada vez más activistas movimientos de defensa de sus derechos.

Ante dicha realidad, la doctrina constitucional contemporánea ha respondido de diversas maneras, incorporando a su acervo temas como la “Constitución cultural”, propuesta por Häberle, que intenta ver a los textos constitucionales como expresión profunda de los valores de una cultura determinada, o la “Constitución pluralista” de Zagrebelsky, que contiene ella misma el germen y solución de la pluralidad valorativa existente en nuestra sociedad. Al mismo tiempo, desde la teoría de los derechos fundamentales, se han planteado discusiones respecto a la existencia de derechos colectivos, debate que ya ha tenido eco en la jurisprudencia, aceptando ésta la presencia de estos derechos y desarrollándolos de un modo muy activo (Corte Constitucional de Colombia). A nivel más general, pero no menos importante, han surgido también interesantes enfoques acerca del pluralismo legal, que han sido impulsados sobre todo desde el punto de vista de la antropología jurídica (Guevara Gil).

En nuestro país el tema no había sido aún materia de discusión, ni pluralismo ni multiculturalismo habían entrado en el ámbito de la jurisprudencia constitucional o el debate académico nacional. La situación, sin embargo, ahora es distinta. El problema ocurrido en Bagua, con el trágico saldo de vidas humanas perdidas, y el enfrentamiento constante entre pueblos indígenas, sobre todo de la Selva, y el gobierno, por la aprobación de unos decretos legislativos reclamados como inconstitucionales, ha puesto este tema en discusión. Al punto que hoy se debate en el seno del Tribunal la legitimidad constitucional de una serie de decretos legislativos relacionados con los derechos de los pueblos indígenas. La historia, sin embargo, de coexistencia y confrontación entre cultura oficial y culturas indígenas en nuestro país es mucho más remota. Y representa el signo más distintivo del problema de la construcción de nuestra identidad nacional, el drama de nuestra existencia misma como país.

Desde la década del 20 en el pasado siglo, intelectuales peruanos de la talla de José Carlos Mariátegui, Luis Alberto Sánchez, Luis Valcárcel, José Uriel García, entre otros, se enfrascaron en una discusión sobre lo que llamaron “el problema del indio” y que no era otra cosa que el problema de la prolongada postergación que el hombre de los andes había sufrido desde la fundación misma de la República, y cuyo origen se remontaba a la tragedia que para ellos significó la conquista del Imperio y la larga y difícil etapa de la Colonia y el Virreynato. Pero más allá de las difíciles condiciones en que los indios vivían, de su atraso y de la dura explotación de la que aún eran víctimas por parte de terratenientes y gamonales, la discusión traía aparejada un ingrediente adicional que complicaba más el problema y que hacía difícil un encuentro entre las posturas enfrentadas: el problema cultural. Así, en la polémica sobre el “problema del indio”, la opción por la colectivización de la economía agraria del ande auspiciada por Mariátegui, o la educación del indígena para que se integre a nuestra sociedad, proclamada más por los hispanistas, había un tema irresuelto y que ponía en tela de juicio la bondad de ambas soluciones: ¿la modernización del ande, por una vía o por otra, no iba en contra de la conservación de la identidad cultural de las comunidades indígenas? A ambas soluciones se opuso siempre, por ejemplo, un escritor indigenista tan importante como José María Arguedas. En una muestra de discriminación racial inversa, otros autores indigenistas alentaban más bien la imposición de lo indígena como sello único de nuestra identidad, anunciando el retorno a un idílico imperio incaico, en una “utopía arcaica” de carácter racial y cultural que muchos han rechazado (Mario Vargas Llosa).

La evolución de nuestra historia republicana ha llevado, sin embargo, el problema de lo indígena por rumbos inesperados. Las migraciones del campo a la ciudad, producto del empobrecimiento del indio durante la reforma agraria y de la violencia política que azotó a los campesinos más pobres de nuestras serranías en la época del senderismo, iniciaron un proceso no sólo de aculturamiento o mestizaje, conocido como “cholificación del Perú” (Aníbal Quijano), sino que produjeron la pérdida en muchos sentidos de aquella “identidad indígena o andina” que había sustentado los sueños arcaicos de muchos indigenistas. Es obvio que en nuestro país aún existe marcada la cultura de lo andino, pero es difícil que la misma permanezca pura y autónoma, sin ningún grado de relación con la cultura oficial costeña u occidental. Es obvio también que los problemas de marginación de la población de la sierra aún existen y en niveles aún muy grandes. Es obvio que tenemos también un gran problema de racismo y de discriminación por dicha razón. Sin embargo, es probable que en estos temas ya no esté tan marcado el tema de la identidad cultural como presupuesto para el ejercicio de los derechos establecidos, entre otros documentos, en el Convenio 169 de la OIT. Ello no quita, por supuesto, que nuestra herencia cultural sea negada ni menos que no sea respetada y conocida e incluso promovida en lo que aún quede vivo de ella, como muestra auténtica de nuestra vida como nación pluricultural.

Dos problemas relacionados con el pluralismo cultural han quedado, sin embargo, aún luego de este profundo cambio social, por resolverse. Uno de ellos es la informalidad o que puede ser denominado también como “plurilegalidad”, esto es, la coexistencia junto con el derecho oficial de distintos derechos en distintos espacios sociales. Un claro ejemplo de ello, es la reciente Ejecutoria vinculante de la Corte Suprema que resuelve el tema de las rondas campesinas, y donde más allá de estar éstas inmersas o no dentro de una Comunidad Campesina, tal y como lo manda la Constitución, la Corte ha dicho que éstas pueden ejercer jurisdicción dentro de su competencia. Es decir, aún cuando ya no es un problema cultural, la ausencia del Estado en muchos ámbitos de desenvolvimiento social, ha generando la presencia superpuesta de otros órdenes legales que actúan muchas veces autónomamente, y que el Estado puede llegar a reconocer. Ello ha sucedido también con el problema de la administración de las cuencas de agua en la sierra, las cuales están en manos de los propios pobladores, pero cuya situación se hace a veces insostenible debido a la presión cada vez más fuerte sobre este recurso natural, lo cual hace que el Estado se vea en la obligación de intervenir, generando con ello un conflicto entre derecho oficial y derecho local autóctono.

Con todo, el problema más grave que aún queda por afrontar en materia de multiculturalismo es el tema de las comunidades indígenas y nativas de la amazonía. Los marcados desencuentros entre comunidades y gobierno, desde hace ya dos años en que comenzó el intento del gobierno por regular una serie de materias sensibles para dichas comunidades, han estado marcados no sólo por la contraposición de intereses económicos (defensa de su territorio por parte de las comunidades indígenas y utilización de dichos terrenos con fines agrícolas y extractivos por parte del gobierno), sino por un fuerte reclamo de respeto a la identidad cultural. La cosmovisión de los pueblos amazónicos se presenta muy distinta a la nuestra y la dificultad de la comunicación y comprensión entre nuestra cultura y la suya se hizo notoria en todo este conflicto (sólo como ejemplo puede citarse nuestro desconocimiento del valor espiritual que para estos pueblos tienen sus tierras). Para colmo de males la actitud dialogante y consensualizadora propia de las democracias modernas no estuvo presente en esta ocasión y en muchas momentos se notó, de parte del gobierno, una postura autoritaria e impositiva sobre dichos pueblos. Lo que resultó grave en este caso, puesto que las comunidades reclamaron el diálogo no sólo como una forma de arribar a un acuerdo, sino como un derecho que se les estaba siendo negado, a pesar de estar expresamente contemplado en un tratado internacional, como el Convenio Nº 169 de la OIT: el derecho a la consulta.

En sede del Tribunal queda pues como primer reto definir los contornos dogmático-constitucionales de este derecho, aún cuando corresponde al Congreso regular más detalladamente el procedimiento para el ejercicio del mismo. Ésta, creemos, es una tarea que no puede esperar más si se quiere tomar en serio los derechos de estos pueblos y evitar futuras confrontaciones violentas. Por otro lado, el gran problema es el tema de la tierra. Dos son las disposiciones que los pueblos indígenas consideran más peligrosas. Una, la contenida en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1089, según la cual los poseedores de tierras que hayan habilitado terrenos para fines agropecuarios con anterioridad al 31 de diciembre del 2004 y que tengan la calidad de terrenos eriazos, pueden alcanzar la titulación de los mismos ante COFOPRI. Esto se concuerda con el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 994, según el cual son terrenos eriazos de dominio del Estado, aquellos con aptitud agrícola no explotados por falta o exceso de agua, salvo aquellos sobre los que exista propiedad privada inscrita en Registros Públicos.

Estas disposiciones, sin embargo, pueden resultar peligrosas, pues como ha dicho la Defensoría del Pueblo en su Informe Nº 016-2008-DP/ASPMA.PCN, muchas de las tierras de las comunidades indígenas de la amazonía carecen de título de propiedad, con lo cual no podrían defenderse ante una probable titulación por parte de COFOPRI. Recomienda la Defensoría, por ello, primero una titulación y delimitación de dichas tierras, para luego proceder a cualquier reversión a favor del Estado, cesión a particulares o procedimiento de titulación a favor de terceros posesionarios. En igual sentido, hay muchas comunidades en situación de aislamiento o contacto inicial, para las cuales no se han constituido aún reservas territoriales, que podrían quedar afectadas. Debe en todo caso establecerse, según la Defensoría, una exclusión de dicha declaración de terrenos eriazos a las tierras de las comunidades indígenas y nativas.

Aún cuando fueron derogados, otros decretos pretendían la declaración en estado de abandono de tierras de la selva para su reversión a favor del Estado y la enajenación más sencilla de dichos territorios, a través de un procedimiento de aprobación más sencillo en el seno de la comunidad. Muchas comunidades indígenas se opusieron y llegaron hasta el uso de la violencia. Estas medidas buscaban, sin duda, un modelo de desarrollo expansivo de la economía de la selva. Así lo declaró el propio Presidente de la República en sus artículos sobre “El perro del hortelano”. Sin embargo, tuvo resistencia de parte de las comunidades que, reivindicaron en contra de dicho modelo su forma de vida, identidad étnica y derecho al territorio. Qué modelo sea más conveniente es una cuestión que no puede responderse, sin embargo, desde nuestra posición cultural. Sólo debe ser respondida desde su propia cosmovisión, la cual deberá ser respetada. A la justicia constitucional le cabe, desde nuestro punto de vista, comprender dicha cosmovisión, acercase a ella, para lograr proteger mejor los derechos consagrados en los documentos internacionales. Si a ellos les conviene más un acercamiento con el modelo de desarrollo que ofrece la modernidad sólo podrá saberse luego de una adecuada interrelación entre nuestras culturas y del conocimiento mutuo y respetuoso que ambas puedan abarcar en un diálogo fructífero y bien intencionado que debe ser promovido también como parte de la función ordenadora y pacificadora que le corresponde al Tribunal Constitucional.